doi: 10.62486/agma202313
ORIGINAL
The official household public service companies and their obligatory to publish their actions in the SECOP
Las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y su obligatoriedad de publicar sus actuaciones en el SECOP
José Abelardo Tabares Villa1 *
1Facultad de Ciencias Económicas, Administrativas y Contables. Pereira, Colombia.
Citar como: Tabares Villa JA. The official household public service companies and their obligatory to publish their actions in the SECOP. Management (Montevideo) = AG Management. 2023; 1:19. https://doi.org/10.62486/agma202313
Enviado: 10-09-2023 Revisado: 24-10-2023 Aceptado: 19-12-2023 Publicado: 20-12-2023
ABSTRACT
Residential public service companies have been governed by special regulations in consideration of the goods they offer and based on the assumption that what is relevant is the satisfaction of the users who are the beneficiaries of the services delivered, as contemplated in Law 142. from 1994. Notwithstanding the foregoing, the application of general regulatory provisions to official residential public service companies can be verified, since regulations have been incorporated that are not created for this group of entities and that prevent them from developing adequately in the face of competition. to meet its objectives, as indicated in article 32 ibidem, thus preventing the freedom and loss of management of the provision of the service against private companies and blurring the nature of this group of entities. Thus, this research article will address the issue related to the application of standards for public sector entities to domiciliary public companies and their impact on the provision of the service by this group of organizations punctually the obligation to publish in the SECOP.
Keywords: Home Public Services; Special Rule; Advertising; Competition.
RESUMEN
Las empresas de servicios públicos domiciliarios se han regido por una normatividad especial en consideración a los bienes que ofertan y partiendo del supuesto que lo relevante es la satisfacción de los usuarios quienes son los beneficiarios de los servicios entregados, tal como se contempla en la Ley 142 de 1994. No obstante lo anterior, se puede verificar la aplicación de disposiciones normativas generales a las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales, pues se han incorporado normas que no están creadas para este grupo de entidades y que les impide desarrollarse de manera adecuada de cara a la competencia para cumplir con sus objetivos, tal como lo indica el artículo 32 ibídem, impidiendo con ello la libertad y pérdida de manejo de la prestación del servicio frente a las empresas privadas y desdibujando la naturaleza de este grupo de entidades. Así, en el presente artículo de investigación se abordará la temática relacionada con la aplicación de normas para entidades del sector públicos a las empresas públicas domiciliarias y su incidencia en la prestación del servicio por parte de este grupo organizaciones, puntualmente la obligación de publicar en el SECOP.
Palabras claves: Servicios Públicos Domiciliarios; Norma Especial; Publicidad; Competencia.
INTRODUCCIÓN
Dentro de los principios de la función administrativa, tal como se indica en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, se encuentra el de publicidad el cual propende que las personas conozcan las actuaciones de las entidades públicas, de allí que éstas deban dar efectividad a esa garantía a través de diferentes mecanismos, uno de ellos SECOP.(1)
Aunado a lo anterior, se tiene que, los actos y contratos que desarrollan las empresas de servicios públicos en virtud del artículo 32 de la Ley 142 de 1994, se rigen por el derecho privado, dándole toda faculta para que sus procesos se den tanto en el derecho civil como en el derecho comercial.(2) Pero a través de la Agencia Nacional de la Contratación Pública, se quieren establecer procedimientos como el de publicidad, sin tener en cuenta las excepciones que se contemplan legalmente y lo que ello implicaría.(3)
Es por tal motivo que, en este trabajo, se establecerán los alcances de la publicación de los actos de las empresas de servicios públicos de carácter oficial frente a la no publicación de los mismos actos de las empresas privadas en la plataforma SECOP; y, cuáles son las consecuencias que tendría esto en un mercado de libre competencia.(4)
Ello sumado a que diferentes organismos de control, especialmente las contralorías en su afán de mostrar resultados pasan por alto sus competencias y quieren elevar hallazgos, administrativos, fiscales y hasta penales, por las actuaciones que las Empresas de Servicios Públicos desarrollan en virtud de régimen especial y específicamente en la Ley 142 de 1994, tratando de llevar a las diferentes reglas establecidas por las leyes, sus propios procedimientos.(5)
De allí que sea importante establecer criterios de conocimiento tanto para los funcionarios que ejercen control y vigilancia como para aquellos llamados administrar justicia ya que son estos por desconocimiento normativo quienes imponen obligaciones a este tipo de Empresas abandonando lo que por un mandato legal y constitucional se reglamente En ese sentido se tiene que el problema de investigación que se aborda en el presente artículo, se condensa en el siguiente interrogante: ¿Cuál es la implicación de la publicación en SECOP de las actuaciones de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios?
Así el objetivo general es determinar la implicación de la publicación de las actuaciones de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios en el SECOP de cara a la libre competencia de este grupo de organizaciones, y los objetivos específicos:(6)
· Determinar las competencias de Colombia compra eficiente para las empresas que se rigen por el derecho privado.
· Describir el principio de publicidad para la Empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y sus excepciones legales como jurisprudenciales.
· Identificar las desventajas y riesgos de la publicación de las actuaciones de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios en la plataforma SECOP.
· En otro sentido, se tienen como hipótesis de la presente investigación, las siguientes:
· Las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios están obligadas a publicar sus actuaciones en el SECOP (Servicio Electrónico de Contratación Pública).
· Las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios NO deberían publicar sus actuaciones en el SECOP.
Para finalizar, este tipo de desconocimiento y de actuaciones perjudican notablemente a las empresas de servicios públicos de carácter oficial, puesto que las ponen en desventaja frente a los procedimientos de sus pares. A su vez, desde la metodología planteada se estructura una visión sociológica del derecho, ya que añade a las normas jurídicas un mayor o menor grado de efectividad social. Ergo, estos estudios se conectan con la eficacia de la norma jurídica de la que se nos habla en la experiencia jurídica. Es decir, aquí interesa analizar si la norma jurídica se cumple o no en la realidad, sin entrar a detallar su validez o su legitimidad. En este tipo de investigaciones lo que se busca es verificar la aplicación del derecho, pero en sede real; por tanto, se trata de ir a la misma realidad, a los hechos para discutir, criticar y reformular las normas jurídicas.(7)
Estado del Arte
Verificadas las bases de datos de diferentes repositorios y revistas, se pudieron encontrar trabajos como el titulado “Metamorfosis del Estado de empresario regulador: el caso de los servicios públicos domiciliario en Colombia”, el cual aborda la temática relacionada con la forma como el Estado poco a poco se despoja de la prestación de los servicios públicos, haciendo un recuento normativo de las leyes 142 y 143 de 1994.(8)
Por su parte, autores abordaría el tema desde una investigación titulada “Régimen legal de la competencia en los servicios públicos domiciliarios”, en el que se indica que el derecho a la competencia en el sector de los servicios públicos domiciliarios resulta ser un desarrollo directo del mandato constitucional contenido en el artículo 333 de la Constitución Política, que le impone al Estado la obligación de impedir prácticas que restrinjan la libertad económica y de evitar o controlar las prácticas abusivas de la posición dominante en que puedan incurrir las empresas que participan del mercado nacional.(9)
Entre tanto, investigadores se pronunciaría sobre “El régimen de contratación de las empresas de servicios públicos, domiciliarios de carácter oficial”, precisando que esa normativa ha variado sustancialmente desde que la clásica noción de servicio público comenzó a entrar en crisis, debido a las transformaciones sociales, políticas y, especialmente económicas del entorno internacional, hasta la actualidad; en la que la actividad de servicio público es considerada como una actividad económica de gran trascendencia social.(10)
De otro lado, se realizó una investigación sobre el “Régimen contractual en las empresas oficiales de servicios públicos”, en donde parte de la Constitución Política de 1991 y la legislación expedida en torno a ella haciendo un análisis sobre si el régimen contractual aplicable a las empresas oficiales de servicios públicos se ajusta a los postulados y principios de libre concurrencia, no monopolios estatales consagrados en la Constitución, la cual permite ejercer sus actividades en condiciones similares a los demás operadores de servicios públicos o por el contrario, se le ha impuesto a estas empresas restricciones normativas no aplicables a otras empresas de servicios públicos con naturaleza jurídica diferente.(11)
Un artículo sobre “Los servicios públicos domiciliarios en Colombia: su prestación, regulación y control”, indica que los servicios públicos domiciliarios constituyen una categoría especial de los servicios públicos. Son bienes insustituibles, necesidades esenciales de la población ligadas a la existencia, calidad y dignidad de la vida humana y, en consecuencia, derechos fundamentales. Son una actividad económica. En este trabajo se cuestiona el modelo colombiano de prestación, regulación y control. Se utiliza un enfoque socio jurídico e interdisciplinario, un método teórico (análisis y síntesis) y se hace análisis documental.(12)
Autores elaboraron una investigación sobre la “Obligación de las empresas industriales y comerciales del estado de publicar su contratación en el SECOP”, en la que se profundizó sobre la obligación de las empresas industriales y comerciales del Estado de publicar su contratación en Colombia Compra Eficiente. Toda vez que brinda conocimiento a los asociados sobre los procesos que se adelantan para el buen funcionamiento de la administración, lo que conlleva consecuencialmente hacer uso de los medios de control, así mismo lograr tener participación y conocimiento oportuno de los interesados en los procesos contractuales.(13)
En un artículo más actual, en el que se investiga sobre “¿Colombia compra eficiente frente a las nuevas tecnologías de la información?”, en el que se estudia cómo ha sido la creación del SECOP, como Sistema Electrónico Transaccional en la Contratación Pública y la prueba digital a través de los medios electrónicos. De esta forma se examina, cómo se presentó la necesidad de sistematizar el proceso de contratación no sólo por el principio de publicidad, sino por las dinámicas tecnológicas que se han generado por cuenta de la globalización; también se analizó si la administración pretende salvaguardar la información de manera práctica y crear confiabilidad en el desarrollo de las diferentes modalidades de selección de la contratación.(14)
Desarrollo Teórico
A comienzos del decenio de 1990 ocurrió algo en Colombia que para la mayoría de los ciudadanos pasó desapercibido: el Estado deja de realizar algunas funciones que desde hacía ya más de cuatro décadas venía ejecutando. Es el caso de la provisión monopólica de servicios públicos domiciliarios (acueducto, alcantarillado, electricidad y telecomunicaciones, entre otros) que antes eran suministrados exclusivamente por el Estado y ahora pasaron a ser funciones también de la empresa privada: “El Estado se ha convertido esencialmente en agente planificador, regulador, vigilante y controlador de las acciones del sector privado”.(15)
Ésta simple actitud en las acciones del gobierno encierra una enorme transformación filosófica e ideológica en cuanto a las actuaciones que debe cumplir el Estado en la economía. Es precisamente en este ámbito donde surge la necesidad de analizar su nuevo rol en la economía; un Estado metamorfoseado: primero en Estado de bienestar y luego en regulador.(16)
Cambio que pudo realizar en virtud de la delegación que los ciudadanos le han concedido a este Leviatán, que se transforma y adapta de acuerdo con las circunstancias que la sociedad le demanda; tal como esta vez lo ha hecho. En esta perspectiva, el artículo profundiza, primero, en la metamorfosis que el Estado ha tenido recientemente sus razones, implicaciones y funciones; segundo, se detiene a mostrar la naturaleza y motivos del Estado regulador; tercero, presenta de manera concreta la evolución que el Estado colombiano ha presentado a lo largo de la historia en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, ejemplo que sirve para ilustrar la transformación de empresario a regulador; finalmente se realizan algunas conclusiones sobre lo aquí planteado.(17)
Los servicios públicos domiciliarios constituyen una categoría especial de los servicios públicos. Son bienes insustituibles, necesidades esenciales de la población ligadas a la existencia, calidad y dignidad de la vida humana y, en consecuencia, derechos fundamentales. Son una actividad económica.(18)
El derecho a la competencia en el sector de los servicios públicos domiciliarios resulta ser un desarrollo directo del mandato constitucional contenido en el artículo 333 de la Constitución Política, que le impone al Estado la obligación de impedir prácticas que restrinjan la libertad económica y de evitar O controlar las prácticas abusivas de la posición dominante en que puedan incurrir las empresas que participan del mercado nacional.(19)
Teniendo como fundamento normativo la Constitución Política de 1991 y la legislación expedida en torno a ella, el análisis propuesto pretende determinar si el régimen contractual aplicable a las empresas oficiales de servicios públicos, se ajusta a los postulados y principios de libre concurrencia, no monopolios estatales consagrados en la Constitución, que le permite ejercer sus actividades en condiciones similares a los demás operadores de servicios públicos o por el contrario, se le ha impuesto a estas empresas restricciones normativas no aplicables a otras empresas de servicios públicos con naturaleza jurídica diferentes.(20)
Marco Jurídico
El marco jurídico del presente trabajo de investigación se encuentra en la Constitución Política de Colombia de 1991, que fijó el marco para la regulación de los servicios públicos, consagrando los principios que orientan su prestación y disponiendo a cargo del legislador, la potestad de formular las normas básicas, relativas a la naturaleza, la extensión y la cobertura del servicio público, su carácter esencial, los sujetos encargados de su prestación, las condiciones para asegurarla, las relaciones con los usuarios y la forma de ejercer la inspección, el control y la vigilancia para asegurar su prestación eficiente.(21)
En consecuencia, se expidió la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de servicios públicos domiciliarios y se establecen otras disposiciones”, donde se regula todo lo relacionado con este tipo de actos y de donde se extracta la especialidad en el manejo de esta tipología de organizaciones empresariales.(22)
METODOLOGÍA
El presente trabajo de investigación es de enfoque cualitativo y se en marca en dos tipos de investigación el primero socio- jurídica y el segundo dogmática jurídica, dado que el desconocimiento de los operadores jurídicos en relación a las empresas de servicios públicos domiciliarios y su especialidad, crean con función y no permiten el desempeño real de su normana originaria , bajo el entendido que estas se deben tratar como igual a las entidades regidas por el estatuto de contratación del estado, obligándolas a seguir sus procedimientos.
RESULTADOS Y DISCUSIÓN
Generalidades: naturaleza y marco jurídico de las empresas públicas de servicios públicos domiciliarios
Dentro de los fundamentos legales que se establecieron en la constitución de 1886, el cual rigió durante casi todo el siglo XX el tema de los servicios públicos se abordó de forma muy superficial, ya que básicamente hizo referencia a las prohibiciones dirigidas a los prestadores desde el derecho de la huelga.(23)
De la misma forma, bajo la reforma constitucional de 1936 se incluyeron acciones prohibitivas que sostenían que los servicios públicos se encontraban profundamente involucrados bajo el interés social, el cual debía prevalecer sobre el interés particular. En la misma reforma se logró que constitucionalmente se otorgara facultad al Estado para intervenir en la economía del país, para luego en la reforma de 1945 se lograra obviar los requisitos de forma que dificultaban la intervención en cabeza el Ejecutivo y establecer la justicia de un servicio público a cargo de la nación.(24)
Pero realmente solo hasta la reforma de 1986, se logró una mayor concreción en relación con la facultad de intervención del Estado en la economía llegando al punto de empezar a hablar sobre los servicios públicos con característica de privados los cuales podrían llegar a ser objeto de intervención por parte del Estado. De la misma forma, se introdujo el concepto de planeación lo cual se fundamentó necesariamente en la determinación en forma clara de la distribución de las competencias entre los distintos entes estatales, ya que con esta reforma se pudo definir que se logró la concreción en lo que había consagrado la facultad genérica de intervención de la economía.(25)
Se puede definir en conclusión que la Constitución de 1886 incluyo reformas a lo largo del siglo xx, las cuales no se regularon de manera tangencial frente al tema de los servicios públicos y nunca existió en la constitución un capítulo específico ni un artículo exclusivo para ellos, ya que bajo la vigencia de dicha Constitución la prestación de los servicios públicos, sus tarifas y demás reglamentaciones se encontraban sometidas a disposiciones de derecho público, es decir, la prestación de los mismos estaba sometida al control y vigilancia del Estado, y además se encontraba facultado para intervenir en ella.(26)
Hoy por hoy, el concepto y el manejo de servicios públicos domiciliarios, es decir acueducto, alcantarillado, aseo, energía, gas y telefonía básica se le confió exclusivamente a las entidades territoriales y a la Nación, lo cual se reconoce como el resultado de la influencia de la doctrina francesa en la legislación colombiana, en virtud de la cual el Estado tenía el monopolio de los servicios públicos.(27)
En este orden los prestadores de los servicios públicos domiciliarios eran catalogados al momento de la expedición de la constitución de 1991, y posteriormente con las leyes 142 y 143 de 1994 entidades públicas que operaban en condiciones monopolísticas, al punto de considerarse monopolios naturales en los servicios públicos domiciliarios por razón de las indivisibilidades y economías de escala en su prestación.(28)
Por ende, se concluye que la prestación en forma directa por parte de los particulares se fundamentaba en la práctica vetada, ya que estos solo podían acceder a ella a través de las figuras como la concesión, los permisos y la subcontratación, en virtud de las cuales el Estado no se desprendía de la titularidad del servicio sino únicamente de su prestación, en consecuencia el Estado continuaba con la facultad de reglamentar y vigilar la prestación; bajo la idea de que lo único podía desprenderse de su gestión concediéndola a algún particular, es decir, el Estado seguía siendo el responsable de la prestación y por consiguiente el llamado a resarcir los perjuicios causados por las fallas del servicio, ello sin perjuicio de que pudiera repetir contra el particular subcontratado.(29)
El artículo 365 de la Constitución Política de Colombia establece que uno de los fines sociales del Estado es la prestación de los servicios públicos, por lo que debe garantizar su atención a todos los habitantes del territorio nacional. Se agrega en esta disposición normativa que el régimen de los servicios públicos sería el fijado por la Ley; y, que éstos pueden ser prestados por las entidades públicas o por los particulares bajo la regulación, control y vigilancia estatal.(30)
A su turno el artículo 367 ibídem alude a los servicios públicos domiciliarios precisando que es el legislados quien se encarga de regular lo relacionado con las competencias y responsabilidades sobre la prestación, así como definir su cobertura, calidad y financiación de lo que se infiere que el constituyente resaltó la importancia de los servicios públicos y se consideran como un instrumento para la realización de los fines del Estado Social de Derecho, pues a través de este tipo de servicios se concreta la existencia digna.(31)
De ese contexto normativo se resalta la excepcionalidad de las empresas de servicios públicos domiciliarios, misma que como se advierte tiene su génesis en la Constitución Política de Colombia, por lo que no es un asunto meramente legal y es así como su régimen jurídico es excepcional pues lo que se busca es que haya una adecuada prestación de los servicios públicos.(32)
De lo anterior se desprende que cuando el Estado asume directamente o participa con los particulares en dicho cometido las entidades que surgen para esos efectos también se revisten de ese carácter especial y quedan sujetas a la reglamentación jurídica particularmente diseñada para la prestación adecuada de los servicios públicos.(33) Otro tanto sucede cuando los particulares asumen la prestación de servicios públicos. Así las cosas, las sociedades públicas, privadas o mixtas cuyo objeto social sea la prestación de los servicios en comento, antes que sociedades de economía mixta, sociedades entre entidades públicas o sociedades de carácter privado vienen a ser entidades de naturaleza especial, para responder así a este interés constitucional de someter esta actividad de interés social a un régimen jurídico también especial.(34)
A lo anterior se suma que el numeral 7º del artículo 150 de la Carta Política, autoriza al legislador para crear o autorizar la creación de entidades descentralizadas del orden nacional incluyendo a los establecimientos públicos, las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado pero sin ser una lista taxativa, de allí que le corresponda al Congreso de la República: “determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica”.(35)
Fue así que se expidió la Ley 142 de 1994, creándose el régimen general de los servicios públicos domiciliarios, señalando los sujetos que podían prestarlos y su régimen jurídico y fijando las siguientes categorías de empresas:(36)
· Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100 % de los aportes.
· Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50 %.
· Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.
En la misma Ley, el artículo 17 que alude a la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos, precisa que son sociedades por acciones con el objetivo de prestar los servicios públicos domiciliarios y, puntualiza, que las que no se conformen con un capital representado en acciones deben conformarse en empresas industriales y comerciales del Estado; sin embargo, la ley reserva el término de empresas de servicios públicos domiciliarios para las sociedades por acciones ya sean públicas, mixtas o privadas que presten los servicios de acueducto, aseo, energía eléctrica, gas combustible, telefonía básica conmutada y telefonía local móvil en el área rural y con una duración definida legalmente.(37)
En el bloque de constitucional, se alude a la importancia de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, pues se consideran ligados a otras prerrogativas fundamentales como la vida, la salud y la integridad personal, pues desarrolla conceptos como la vivienda digna al permitir hacer frente a las necesidades de la vida cotidiana, la conservación de alimentos, la higiene personal entre otros aspectos y se ha advertido que aseguran condiciones de comodidad para los habitantes.(38)
Por su parte, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se consagra el derecho a los servicios públicos pues precisa que las personas tienen el derecho humano de disfrutar de un lugar de residencia en el que pueda aislarse y descansar por el tiempo necesario, donde se proteja de las inclemencias del clima y eso puede hacerse en el marco de una vivienda que cuente con la disponibilidad de servicios, materiales e infraestructura, permitiendo el acceso a recursos naturales y comunes como el agua potable, la energía, la calefacción y el alumbrado, instalaciones sanitarias y de aseo de almacenamiento de alimentos, eliminación de desechos, drenaje y además servicios de emergencia.(39)
La doctrina indica que conforme la definición del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, los servicios públicos domiciliarios deben ser suficientes, regulares, eficientes y asequibles.(40)
El principio de publicidad en las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios
Como se indicó en líneas precedentes, la función pública entraña en su desarrollo la publicidad de los actos que desarrollan y a nivel de las entidades del Estado, sea cual sea su naturaleza se establece que la obligación de poner en conocimiento sus actos, contratos y decisiones para que se divulguen y puedan ser controladas eventualmente.(41)
Además de ello, en consideración a la Ley 1712 de 2014, por la cual se crea la Ley de Transparencia, se indica que el mayor principio de la administración pública es la publicidad que se concreta en el derecho que tienen las personas de acceder a la información pública, por lo que todo tipo de información debe ser de fácil acceso a través de los medios y procedimientos que se establecen en la ley, siendo sujetos obligados a dar esa información las empresas públicas del Estado y las sociedades en las que el Estado tenga participación, sin que importe su porcentaje, encontrando que todas ella deben garantizar el principio de publicidad de sus procedimientos, lineamientos, compras, datos de adjudicación, concursos y licitaciones, información que además se debe reportar al SECOP.(42)
Corolario de lo anterior, cuando se trata de la contratación estatal, el literal c) del artículo 3º de la Ley 1150 de 2007 establece el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP – como un instrumento en el que se registra la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos y que se condensa en canales digitales de la organización.(43)
De hecho, la Agencia Nacional de Contratación Pública advierte que para que se materialice la publicidad, las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios se encuentran en la obligación de publicar a través del SECOP II sus actuaciones. Precisa la citada institución que la Agencia considera que la obligación de publicar en el SECOP II todos los documentos relacionados con la actividad contractual de las entidades con regímenes especiales contenida en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, debe interpretarse de forma sistemática con los preceptos que existen sobre la materia, como, entre otros,(44) los siguientes enunciados normativos: i) los artículos 74 y 209 de la Constitución, ii) el artículo 3, literal c) de la Ley 1150 de 2007, iii) los artículos 3, 9, literal e) y 11, literal g), de la Ley 1712 de 2014, y iv) los artículos 7 al 10 del Decreto 103 de 2015 –compilado en los artículos 2.1.1.1.1. al 2.1.1.6.1. del Decreto 1081 de 2015–.(45,46,47,48,49,50)
Así las cosas, dado que el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 complementó las disposiciones ya establecidas en la Ley 1150 de 2007, la lectura que se haga de dicho artículo debe efectuarse de forma sistemática. En este sentido, debe señalarse que contratación con cargo a recursos públicos es un concepto al que alude expresamente la Ley 1150 de 2007, incluso desde el mismo título, pues este indica que dicha Ley es «Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos».(51) Asimismo, la terminología contratación con cargo recursos públicos se encuentra en el artículo primero, al definir el ámbito de aplicación de sus disposiciones y en el literal c) del artículo 3 –del que surge el deber de publicar en el SECOP–, que expresamente establece que ese aparte del artículo se aplica a la «contratación realizada con dineros públicos».(52) Esta interpretación concuerda con el ámbito al que se encuentran destinadas las disposiciones del Título II de dicha norma, titulado.(53)
Se tiene además que el principio de publicidad de los contratos deviene de la reciente Ley 2195 de 2022: Adiciónese los siguientes incisos al Artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedara así:
PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicaran en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los Artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.(54,55)
En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP 11- o la plataforma transaccional que haga sus veces.(56) Para los efectos de este Artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual.(57)
A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido.(58)
La interpretación que se ha dado a ese artículo es que las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, tiene la obligación de publicar en el SECOP II todos los documentos que se relacionen con la actividad contractual, por tanto aquella contratación con cargo a recursos públicos, deber que se impone no sólo con fundamento en esa norma, sino con lo consagrado en los artículos 74 y 209 de la Constitución Política, el artículo 3, literal c) de la Ley 1150 de 2007, los artículos 3, 9, literal e) y 11, literal g), de la Ley 1712 de 2014; y, los artículos 7 al 10 del Decreto 103 de 2015 compilado en los artículos 2.1.1.1.1. al 2.1.1.6.1. del Decreto 1081 de 2015.(59,60,61,62,63)
Además se precisó que, a tono con esta última disposición normativa, las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, deben publicar documentos como las autorizaciones, requerimientos, aprobaciones o informes del supervisor o del interventor que prueben la ejecución del contrato, los procedimientos, lineamientos y políticas en materia de adquisición que corresponden a los documentos que los conforman previstos en el manual de contratación de la entidad; y, el plan anual de adquisiciones.(64)
Por ahora, esa disposición normativa se encuentra vigente y tiene plena aplicabilidad a las empresas públicas de servicios públicos domiciliarios, pues no ha sido declarada inexequible, por lo que todas las entidades estatales que por disposición legal, cuenten con un régimen contractual así sea excepcional deben publicar en el SECOP II la totalidad de documentos relacionados con su actuación contractual, es decir, los documentos precontractuales, contractual y post-contractual que se adelante con posterioridad al 18 de julio de 2022.(65)
Implicaciones de publicar toda actividad contractual de las empresas públicas de servicios públicos domiciliarios en el SECOP II
Como se advirtió en precedencia, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 dispuso la aplicación del derecho privado en las empresas de servicios públicos domiciliarios, indicando que se rigen exclusivamente por este tipo de disposiciones con independencia de su carácter público o privado.
Lo que se traduce en que estas empresas se mueven en el marco de una libre competencia que significa que se encuentran en condiciones de suficiencia financiera, solidaridad donde las personas con mayores recursos y libre competencia, dando paso a la creación de entidades viables y más eficientes que se expandieran, puntualmente en la población con más carencias.(66,67)
Ese cambio, aunque con algunos tropiezos ha conllevado a que se den resultados positivos, pues permite la estatización de los servicios públicos sacándolos de la esfera de politización y burocracia, por ello la libre competencia permite que tenga una mayor calidad de vida en las personas a las que se presta el servicio.(68)
Debe advertirse que con el transcurrir de los años las empresas oficiales de servicios públicos han venido perdiendo posibilidades de negocios frente a las empresas privadas que desarrollan la misma actividad, esto debido a que la legislación colombiana quiere llevar las actuaciones de estas a las normas de contratación estatal, dejando por fuera la excepcionalidad de este tipo de empresas y en desventaja por la publicidad de sus actuaciones comerciales.(69)
En los años de 1990-1994, las políticas del entonces presidente de Colombia señor CESAR AUGUSTO GAVIRIA TRUJILLO potencio la inversión extranjera y dinamizó la prestación de los Servicios Públicos Domiciliarios, logrando la participación de agentes privados para la prestación de los mismo, no obstante el estado introdujo grandes cambios jurídicos para que esto se pudiera realizar y que los ciudadanos contaran con una gran cobertura y se les pudiera garantizar la calidad en los servicios públicos requeridos.(70)
Esto enmarcó a las Empresas prestadoras de servicios públicos, en tres (3) ramas, las oficiales, las mixtas y las privadas, para lo cual el estado reglamento a través de varias normas su funcionamiento y la prestación de sus servicios, entregándoles por la calidad de su actividad comercial facultades para que se desarrollaran en el mercado de Competencia y de esta manera brindar y mejorar la calidad de los servicios entregados .(71,72,73,74,75)
La libertad de empresa se puede entender como la facultad para realizar estrategias de mercado donde los resultados lleven a la mejoría y calidad de los servicios ofrecidos, pero estas estrategias deben de estar resguardadas bajo en imperio de la ley y puedan permitir que las actuaciones entre pares sean tratadas por igual sin generar alguna ventaja comercial de una sobre la otra.
En tal sentido la agencia nacional de la contratación pública no es un agente regulador para las empresas de servicios públicos ya que esta fue creada como mecanismo para la contratación que se en marca en el procedimiento de la ley 80 de 1993 y por ende las actuaciones de las empresas de servicios públicos no deberían ser objeto de sus reglamentos o circulares.
CONCLUSIONES
La publicación de todos los actos de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios en el SECOP pone a estas en desventaja pues entregarían su forma de negociar frente a un mercado regulado y de competencia que cada día pretende llegar a mejorar la calidad de sus servicios con los pocos recursos destinados para ello, cunado sus pares privados se pueden despojar de gran cantidad de dinero para la ejecución de sus proyectos.
Los usuarios se beneficiarían de la libre competencia de las empresas de servicios públicos carácter oficial, pues estas podrán realizar sus actuaciones desenvolviéndose con orden para mejorar la calidad de sus servicios.
Sobre este particular, se ha pronunciado el Consejo de Estado, al precisar que el literal c) del artículo 3º de la Ley 1150 de 2007, se inspira en normas constitucionales, en la libre competencia que promulga el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia y el principio de igualdad, pues, la mayoría de las entidades que tienen un régimen contractual excepcional al de la Ley 80 de 1993, se norman por el sector privado, por lo que en ese contexto, publicar la actividad contractual conlleva a que sus competidores que no se sujetan a esa obligación, accedan a información sobre las operaciones de una empresa.
Y es que debe entenderse que existe una información que aunque corresponda a la actividad contractual que no esté cobijada por el secreto empresarial, indudablemente, le daría ventaja a competidores de tener acceso a la misma, por eso las empresas que celebran contratos con recursos públicos entran en desventaja con los que manejan recursos privados, de allí que fuera necesario suspender las Circulares Externas No. 1 de 2013 y 20 de 2015, pues desconocieron el literal c) del artículo 3º de la Ley 1150 de 2007, al equiparar las obligaciones de publicidad de las entidades regidas por derecho privado con los deberes de publicidad de las entidades regidas por el Estatuto General de la Contratación.
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FINANCIACIÓN
No existe financiación para el presente trabajo.
CONFLICTO DE INTERESES
Los autores declaran que no existe conflicto de interés.
CONTRIBUCIÓN DE AUTORÍA
Conceptualización: José Abelardo Tabares Villa.
Investigación: José Abelardo Tabares Villa.
Metodología: José Abelardo Tabares Villa.
Administración del proyecto: José Abelardo Tabares Villa.
Redacción-borrador original: José Abelardo Tabares Villa.
Redacción-revisión y edición: José Abelardo Tabares Villa.